Como funciona actualmente la licencia de maternidad y paternidad

Como funciona actualmente la licencia de maternidad y paternidad

(leyes 2114 y 2141 de 2021)

Descubriremos en los cambios que se presentaron, como funciona actualmente la licencia de maternidad y paternidad. Muestran un avance muy importante y podríamos avanzar mucho más, .

Los padres teníamos 8 días, siendo un asunto muy complejo, porque 8 días no son relevantes jurídicamente. Una semana en Colombia para pensiones son 7 días corrientes, pero …esto eran 8 días qué? hábiles o no hábiles? La ley María presentaba muchos problemas de interpretación. Aquí se dice que son dos semanas y los plazos dados en semanas, salvo que la ley aclare, son semanas corrientes, o sea que realmente aquí ya no van a ser 15 días hábiles, sino que son 2 semanas.

Pasamos de tener 8 días hábiles que eran realmente como una semana y media, como una licencia atipica. No sabemos si lo que se quiso decir en la ley María es que una semana de lunes a domingo, 7 días corrientes, pero la ley no dijo nada, se interpretó de otra forma.

La licencia de paternidad se puede aumentar hasta 5 semanas de licencia, por cada punto porcentual que se reduzca al desempleo estructural. El desempleo estructural, es un desempleo muy difícil de bajar. Porque es un desempleo similar al desempleo multicausal, mide todos los factores de desempleo, tiene su propia metodología.

Es la licencia de maternidad y paternidad compartida uno de los grandes logros del feminismo y de la igualdad de género en Colombia. Gran parte de la carga de la discriminación que reciben las mujeres para acceder al mercado de trabajo, porque representan la tasa de ocupación más baja en Colombia, son las mujeres en edad fértil. Los empleadores temen contratar mujeres en edad fértil, porque se van a ausentar 18 semanas en caso de que decidan embarazarse y tomar la licencia.

Licencia de paternidad compartida

En este tipo de figuras y en como funciona actualmente la licencia de maternidad y paternidad, hacen un poco más indiferente a las empresas contratar un hombre o una mujer, porque no va ser un inconveniente que una empleada se ausente 18 semanas. Es posible que se ausente 12 semanas y el padre que trabaja en otra empresa se vaya a ausentar 6 semanas.

Licencia de paternidad compartida - Como funciona actualmente la licencia de maternidad y paternidad

La licencia de maternidad sigue siendo de 18 semanas, pero la mamá tiene la potestad de cederle las últimas 6 semanas, porque las primeras 12 semanas son completamente intocables al padre. El padre no necesariamente es el esposo, es el padre biológico o adoptante.

Esta licencia se la puede ceder la madre al padre. Las 6 semanas en total o parcial más las 2 semanas que el padre tiene por norma. Que la madre transfiera de esas últimas 6 semanas, todas o algunas de las semanas al padre, no quiere decir que las semanas que tiene el padre, que son mínimo 2 semanas por ahora se pierdan. (Pueden ser hasta 5 semanas por la reducción del desempleo estructural).

Podremos tener 2 semanas de licencia por norma para paternidad más las semanas por transferencia de la madre y quedaría con semanas adicionales de licencia de paternidad.

Excepciones en la licencia de paternidad

Aplica a los padres que hayan sido condenados por 3 tipos de delitos y que están relacionados con temas de acoso sexual a menores, delitos sexuales contra menores y violencia contra menores (no solamente violencia sexual) y al incumplimiento de alimentos contra menores.

Suponiendo que un padre ha sido condenado por inasistencia alimentaria y no cumple con la alimentación de sus hijos, al tener un nuevo hijo con otra persona o con la misma madre de sus hijos, en cualquiera de los casos, esa madre no puede transferir las semanas a ese padre por ser irresponsable. A los condenados por delitos relacionados con violencia, sexualidad e inasistencia alimentaria de menores a hijos previos al nuevo nacimiento, no tendrán derecho a la licencia de paternidad.

La madre debe informarle al empleador que va a tomar 12 semanas para la licencia de maternidad y que va a transferir 6 semanas al padre de su hijo, que trabaja en otra compañía, todo se debe documentar y la otra compañía que le va a otorgar la licencia al papá, tiene que revisar que esta persona no haya estado condenada por este tipo de delitos.

Tenemos que consultar en la base de datos pública de la Fiscalía General de la Nación, para verificar si la persona tiene antecedentes penales. Porque si no, le estaríamos otorgando la licencia a un padre que no la debería tener. Y si tiene algún antecedente, debemos llamar a la empresa de la madre, informando que la madre no puede otorgar las semanas por licencia de paternidad al padre. Deberá existir mucha articulación entre las empresas, cuando padre y madre laboran en empresas distintas.

Licencia a tiempo parcial

Licencia a tiempo parcial - Como funciona actualmente la licencia de maternidad y paternidad

La licencia a tiempo parcial, es una exigencia de las madres trabajadoras desde hace muchos años atrás. Muchas madres consideran no querer estar 18 semanas en casa, pensando todo el tiempo en el bebe (aunque es políticamente incorrecto decirlo) pero por eso se promulgó esta ley. Porque una mujer después de 18 semanas con un bebe en la casa, también necesita retornar a su entorno laboral. Ocupándose de su ser económico, de su ser profesional, de su ser intelectual.

Por fin logramos que se promulgara la licencia a tiempo parcial y su positivo impacto en como funciona actualmente las licencias de maternidad y paternidad. Consiste en disfrutar la licencia medio tiempo, es decir, podemos usar la licencia por 4 horas diarias y el resto en una jornada laboral reducida. El padre puede emplear la licencia a tiempo parcial desde el inicio del periodo, o sea que las 2 semanas que poseemos como padres, le podemos indicar al empleador que las vamos a disfrutar a medio tiempo. Se cumple jornada laboral en las mañanas y no se permanece en la jornada en la tarde. Automáticamente esas 2 semanas se convierten en 4 semanas de licencia a medio tiempo y otro medio tiempo cumpliendo la jornada laboral. Si la cónyuge o madre del bebe nos cede otras semanas, también las podemos utilizar así.

Si nuestra cónyuge nos cede 6 semanas y como padres tenemos 2, serían 8 semanas. Pero si se disfrutan a medio tiempo, tendríamos 16 semanas de licencia de paternidad a medio tiempo. Uno de los padres puede estar en las mañanas y el otro padre puede estar en la tarde con el bebe y así ambos padres pueden seguir trabajando y hacer su vida académica, económica y profesional.

La madre solo puede acceder a la licencia a tiempo parcial después de la semana 13, es decir, las 12 primeras semanas la madre debe cumplir la licencia a tiempo completo.

Medidas antidiscriminatorias en materia laboral

  • Reiteramos la prohibición de solicitar o de hacer pruebas de embarazo. Está prohibido exigir o pedir pruebas de embarazo en Colombia en las entrevistas de trabajo, salvo en algunas actividades peligrosas (exposición a rayos X). Se prohíbe preguntar si la candidata tiene previsto tener hijos. No se puede preguntar nada que tenga que ver con el futuro, la planeación reproductiva de las personas.

Los problemas de discriminación se resuelven por cultura, más que por eficacia de la ley.

Es muy fácil discriminar a alguien y que no seas sorprendido en flagrancia, pero la idea es que no se debe hacer, por convicción.

  • Hay presunción de discriminación con cualquier prueba de embarazo que se envie, es decir, ya esta probado que se hizo con una mala intención , pues se debe probar que se hizo por una razón legal, son temas procedimentales jurídicos.
  • Cuando se le solicita a la candidata que se haga los exámenes preocupacionales se debe incluir un “disclaimer” en la parte inferior de la orden de los exámenes médicos que informe “Que no se le van a hacer pruebas de embarazo” debemos afirmar ahí casi que bajo la gravedad del juramento que no se le van a hacer pruebas de embarazo.
  • La mujer tiene el derecho a escoger el laboratorio donde le hagan las pruebas, le debemos preguntar dónde quiere hacerse los exámenes, tiene el derecho a escoger.

Las multas son hasta de 2.455 UVT’S (Unidades de Valor Tributario). Solo por pedir pruebas de embarazo y/o remitir a una prueba de embarazo y no dejar constancia de que no hay inclusión y no se le permite seleccionar el laboratorio, todo eso está obliga al empleador a contratar a la candidata.

Fuero de paternidad

Fuero de paternidad - Como funciona actualmente la licencia de maternidad y paternidad

Realmente no tiene muchos efectos prácticos. Estas leyes lo que traen son 2 cosas:

Desde el 2017, la Corte Constitucional, extendió el fuero de maternidad a los padres de madres gestantes que estuvieran desempleadas. Al revisar como funciona actualmente la licencia de maternidad y paternidad en Colombia, una mujer vinculada que está en estado de gestación y hasta los 6 meses después del parto que es la licencia de lactancia, no puede ser despedida, salvo por justa causa y que le solicitemos permiso al Ministerio del Trabajo . 

Si se llegará a cometer el error de despedir una empleada en esa situación, una mujer en embarazo sin permiso del Ministerio del Trabajo, lo que indica la ley no es el reintegro sino la indemnización como cualquier trabajador despedido. Pero cómo se despidió una embarazada, se le debe pagar 60 días adicionales de indemnización. Además si la empleada no había disfrutado la licencia de maternidad, porque se despidió sin haber concebido, se le debe pagar la licencia de maternidad en dinero.

Recapitulando, al despedir una empleada con protección, se le tiene que pagar la indemnización que dice el código laboral como a cualquier empleado. Adicionalmente 60 días por ser embarazada y si no disfruto la licencia, las 18 semanas se las damos en salario, así lo indica la ley. Pero bien sabemos que desde 1997 que fue la primera sentencia de este tipo, la Corte Constitucional indica que cuando esto pasa, no se resuelve pagando a la afectada una cifra de dinero, se resuelve reintegrando. 

Aquí debemos mencionar la eficacia de la norma y como funciona actualmente la licencia de maternidad y paternidad. En 2017 la Corte Constitucional indica, que si se despide un trabajador (ni siquiera al padre-la Corte Constitucional puede que avance un poco más que la ley) que es pareja de una mujer en embarazo o que este en los 6 meses después del parto, está desempleada y la empresa de la pareja sabe que esta desempleada, lo que exige la Corte Constitucional y protege es el reintegro. Porque a través de esa pareja, esa mujer gestante o lactante que está desempleada, recibe acceso como beneficiaria al sistema de salud.

Tiene la misma protección un padre o adoptante, pues le trasladó la protección de una mamá desempleada al papá o pareja de la mujer, porque ese es la pareja que lleva la subsistencia a esa casa y que afilia como beneficiaria a la gestante o lactante.

Debemos tener en cuenta que la Corte Constitucional habla de pareja, lo que quiere decir es, que puede que no sea el padre biológico, declarando la estabilidad laboral reforzada, porque la Corte Constitucional no habla de padre biológico, habla de la pareja que entre otras cosas, provee la salud a esta madre gestante.

Lo que hace esta ley 2141, es crear el fuero de paternidad, replicando lo que dice el código laboral pero para el padre. El padre de la mujer en embarazo desempleada que sea despedido sin autorización y sin justa causa, previamente autorizado por el Ministerio del Trabajo, tendrá derecho a la misma indemnización que tendría una madre gestante vinculada.

¿Creemos que el padre de un hijo de una mujer desempleada que le ha notificado a la empresa que están esperando bebe y que la esposa está desempleada y lo despiden sin autorización y sin justa causa, va a solicitar 60 días de indemnización? 

No. Lo que va a hacer es lo que hacen los papás despedidos, es solicitar el fuero de paternidad, pero no el que dice la ley, que simplemente lo resuelve con dinero, sino el que creó la Corte Constitucional en la sentencia de 2017.

Esta es una actualización, pero interesa es que comprendamos que despedir una mujer en embarazo o a un padre de una mujer en embarazo desempleada, normalmente las personas no acuden a lo que dice la ley laboral, sino a lo que dice la Corte Constitucional. Vivimos en un mundo con 3 ó 4 Cortes, lo que dice la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y lo que dice el Consejo de Estado y todas estas Cortes dicen cosas distintas, lo que finalmente termina ocurriendo, es lo que el trabajador escoge que le produce una mejor satisfacción de su derecho y más rápido, que normalmente son las acciones de tutela.